업무개시명령 근거조항 ‘문제 투성이’

의사들에게 업무개시 행정명령을 내릴 수 있는 의료법 상 근거조항이 불안정적 개념을 다수 포함하고 있고, 행정처분 기준도 충돌하는 등 개선해야 한다는 의견이 제시됐다.

대한의사협회 의료정책연구소는 8일 용산임시회관 7층 대회의실에서 의료관계법상 업무개시명령의 현황과 문제점을 주제로 의료정책포럼을 개최했다.

주제발표자로 나선 법무법인 오킴스 김용범 변호사는 최근 보건복지부가 단체행동에 나선 전공의들에게 업무개시명령을 내린 근거조항인 의료법 제59조가 불안정적 개념을 다수 포함하고 있다고 지적했다.

김 변호사는 “의료법 제59조제1항은 보건의료정책을 위해 필요하거나 국민보건에 중대한 위해가 발생하거나 발생할 우려가 있으면 의료기관이나 의료인에게 필요한 지도와 명령을 할 수 있다고 규정하고 있는데, ‘우려’는 참고할 기준이 없어서 법적인 관점에서 불안정한 개념이다.”라고 지적했다.

김 변호사는 같은 조 제2항도 의료인이 정당한 사유없이 진료를 중단하거나 의료기관 개설자가 집단으로 휴업하거나 페업해 환자 진료에 막대한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정할 만한 상당한 사유가 있으면 업무개시명령을 할 수 있다고 규정하고 있는데, ‘상당한 사유’에 대한 기준이 없다. 명확성의 원칙에 위배된다.”라고 주장했다.

또, “같은 조 제3항도 의료인과 의료기관 개설자는 정당한 사유없이 제2항의 명령을 거부할 수 없다고 규정하고 있는데 ‘정당한 사유’ 역시 불안정한 개념이다.”라고 꼬집었다.

업무개시명령과 관련된 행정처분기준도 충돌한다고도 언급했다.

김 변호사는 “의료법 제59조제1항 위반은 형사처벌규정을 두고 있지 않아 자격정지 처분만 가능하지만 의료법관계행정처분규칙에 의하면 자격정지 처분을 규정하고 있지 않고 의료기관에 대한 업무정지 15일 처분만을 규정하고 있다.”라며, “법체계의 정확성이 훌륭하지 않다.”라고 지적했다.

그는 “그런데도 의료법 88조는 형사적인 처벌이라는 수단을 동원해서 업무개시명령을 따르도록 강제하고 있다.”라며, “이 조항으로 금고 이상의 처분을 받게 되면 제65조에 의해 면허취소와 재교부가 가능하다. 업무개시명령은 의료인에게 상당한 압박이 된다.”라며 문제점을 주장했다.

최근 의사들의 집단휴진에 대해 김 변호사는 절차상 하자와 처분 사유 부존재 문제가 있다는 의견을 제시했다.

김 변호사는 “업무개시명령은 실무상 사전통지 및 의견제출 기회를 부여해야 하는데, 사전통지 없이 업무개시명령을 발동하고, 전공의 358명에게 업무개시명령 처분서를 보냈다.”라며, “처벌조항만 안내했을뿐, 의견제출방법이나 해당되는 기한에 대해서는 적시하지 않았다.”라고 말했다.

김 변호사는 “해당되는 처분을 할 때는 이유제시와 고지를 해야하는데 이번 사건에서는 안내하지 없었다. 행정철차법을 위반했다.”라고 지적했다.

이어, 김 변호사는 “의료법 제59조제2항에는 정당한 사유가 있다면 업무개시명령 발동할 수 없다.”라며, “복지부는 정당한 사유가 존재하는지 여부에 대한 판단을 제대로 하지 않은 상황에서 업무개시명령 발동했고, 주된 이유로 코로나19 급속한 확산을 이유로 들었지만 이 사유가 어떤 점에서 환자진료의 막대한 지장 초래할 수 있는지 명확하게 밝히지 않았다.”라고 꼬집었다.

김 변호사는 “법은 개별 구체적인 사실관계를 토대로 판단해야 한다.”라며, “특정 지역을 포괄적으로 지정해서 코로나 19로 환자진료에 막대한 차질이 우려된다는 막연한 우려만 가지고 업무개시명령을 발동한 것은 처분사유 부존재에 해당한다.”라고 주장했다.

두번째 주제 발표자로 나선 김형선 의료정책연구소 법제도팀장도 유럽의 사례를 들며 의료법 제59조의 문제점을 지적했다.

김 팀장은 “유럽 의사단체는 의사의 근무조건, 법제도 개선 등 목적 달성을 위해 경고파업과 총파업 형식으로 파업을 진행했지만 이를 범죄화하는 법도 없을 뿐만 아니라 형사차별 선례도 없다.”라고 강조했다.

김 팀장은 “의료분야에서의 공공성은 나치를 제외하면, 전시상황 이외에 어느 시대에도 의사를 공공재로 귀속하고 동원한 예를 찾아볼 수 없다.”라며, “문재인 정부가 극단적 사회국가주의 이념을 추구하는 것이 아니라면 의사의 단체 행동을 범죄화하는 의료법 제59조 개정에 대해 진지하게 검토해야 한다.”라고 주장했다.

토론자들도 의료법 제59조에 의한 업무개시명령의 부당성을 지적했다.

경희대학교 공공대학원 의료관리학과 김기영 교수는 “국가가 업무개시명령을 하는 부분은 기본권을 침해할 여러가지 요소가 있다.”라며, “국가가 가능한 자제해야 함에도 명문화된 규정이 있다고 해서 정부가 발동하는 것은 행정당국의 문제점이 있다고 생각한다.”라고 지적했다.

김 교수는 “의사는 보증인적 지위에 있거나 응급상황에서는 환자 구조의무가 있지만 비교법상 각국에서 업무개시명령에 대한 강제적인 입법은 없다.”라며, “이번 단체행동을 계기로 관련 법에 대한 논의나 검토가 있어야 한다.”라고 주장했다.

이어, 강제적인 조항보다는 인센티브 등 유연한 규정이 있다는 의견을 제시했다.

김 교수는 “독일에서는 전염병이 발생한 경우 의사와 간호인력이 주 정부의 요청에 따라 강제로 방역조치에 참여해야 한다는 내용으로 주의회에서 도입하고자 한 입법안이 좌초됐다.”라며, “의료인에 대한 기본권을 제한하는 것이 핵심내용이기 때문에 이러한 문제로 여론이 분열돼 있다.”라고 예를 들었다.

김 교수는 “무엇보다 독일의 의사협회나 간호협회는 이러한 접근방식이 이미 현재 코로나 유행병에서 의료시스템을 계속 유지하고자 노력하는 모든 의료진에게 모욕적이고 위험하고 헌법상 의문이 제기된다고 보고 있다.”라고 전했다.

그는 “강제적인 의무가 의료법의 취지를 고려할 때 효과적이라고 생각하지 않는다.”라며, “강제노동의무 대신 유인책의 인센티브와 유연한 규정이 필요하다.”라고 제안했다.

동남권원자력의학원 김재현 교수는 “의사가 항상하는 일이 환자를 보는 일인데, 강제로 환자를 보라는 게 업무게시명령이다. 의사가 환자를 보는 것을 정부는 국민건강이라고 표현한다. 의사들이 환자를 진료하는 것과 국미건강이 다른 개념인 것 같다.”라고 토로했다.

김 교수는 “국가 보건의료의 비상사태는 어떤 상황을 두고 이야기하고 있는지 명확하지 않다. 의료법 상 전쟁이나 대규모 재난이 발생했을 때를 의미하는데, 의사들이 휴업하거나 폐업해 환자 진료에 막대한 지장을 초래한 상황은 발생한 적이 없다.”라고 꼬집었다.

김 교수는 “의사들이 필수의료를 유지하고 진료를 중단할 경우 업무개시명령을 하지 말아야 한다고 생각한다.”라며, 업무개시명령의 부당성을 주장했다.

김 교수는 의료인과 유사한 업무개시명령이 존재하는 직업군으로 운수종사자를 예로 들었다.

김 교수는 “화물자동차법 제14조는 국토교통부장관이 운송사업자나 운수종사자가 정당한 사유없이 집단으로 화물운송을 거부해 화물운송에 커다란 지장을 줘 국가경제에 매우 심각한 위기를 초래하거나 초래할 우려가 이다고 인정할 만한 상당한 이유가 있으면 업무개시를 명할 수 있다고 규정하고 있다.”라고 소개했다.

김 교수는 “다만, 국토교통부장관이 업무개시명령을 하려면 개시명령 결정 전 국무회의 심의를 거치고, 구체적 이유 및 향후 대책을 국회에 보고해야 한다.”라고 설명했다.

김 교수는 “화물자동차법과 달리 의료법에서는 복지부장관 단독으로 국가 보건의 중대한 위해를 판단하고 업무개시명령을 내리는 것은 의사들의 자유와 권리에 대한 과도한 억압으로 판단된다.”라고 지적했다.

김 교수는 “노동조합법의 긴급조정보다 더 강력한 형사적 책임을 묻는 업무개시명령을 내리는데 충분히 타당한 이유와 대책을 논의하지 않는 것은 공공의료 체계를 준비하지 않는 책임을 민간의료에게 강제하기 위함이라고 밖에 생각할 수 없다.”라고 꼬집었다.

김 교수는 의협이 노동조합으로 변모해야 한다는 의견도 제시했다.

그는 “의협은 개원의와 봉직의 단체의 이익을 대변하는 한계가 있다.”라며, “현행 근로기준법상 노동자의 지위를 차지하기 어려운 개원의 단체의 이익을 대변하기 위한 직장 협의회의 성격을 가질 수는 있지만 근로기준법과 아울러 노조법의 보호를 받을 수 있는 대학교수, 전공의를 포함한 봉직의 단체의 이익을 대변하기 위해서는 노동조합의 형태를 갖춰야 한다.”라고 주장했다.

대한전공의협의회 김재환 수련이사도 업무개시명령의 부당성을 주장했다.

김 이사는  “업무개시명령을 피하기 위해 전공의들이 단체 사직서를 제출했음에도 사직서가 수리되기 전까지 업무개시명령 대상자에 해당한다는 이유로 처분서를 받았다.”라며, “전공의들은 최저임금을 받고 주 80시간을 근무하고 있다. 잘못된 의료정책에 맞서 파업 못한다면 노예와 다름없다.”라고 지적했다.

그는 “정부는 의대정원을 확대해 내외산소 의사를 늘려서 필수의료를 살리겠다고 주장하는데, 고발당한 전공의들 대부분이 필수과였다.”라며, “업무개시명령이라는 악법은 신속히 개선돼야 한다.”라고 주장했다.