대법원 한의사 초음파 판결 "법치주의 원칙 훼손 우려"

한의사의 초음파 의료기기 사용을 무죄 취지로 판시한 대법원 전원합의체 판결(2022도21314)에 대해, 법치주의의 기본 원칙을 훼손할 수 있는 법창조적 해석이자 사법적극주의의 단면이라는 비판이 제기됐다. 사법부가 의료와 한방의료로 분리된 이원화된 의료체계를 간과하고, 삼권분립을 넘어 입법 영역을 침해했다는 것이다.

심영주 인하대학교 법학전문대학원 초빙교수(법학박사)는 대한의료법학회가 발행하는 학술지 [의료법학] 최근호에 기고한 무면허의료행위 처벌의 전제가 되는 면허된 범위 외 의료행위의 해석에 대한 검토를 통해 삼권분립의 원칙을 생각하면 법의 해석에 있어 법창조적 해석을 하는 사법적극주의는 지양되어야 마땅하다고 비판했다.

심 교수는 대법원이 한의사 초음파 판결에서 초음파 진단기기가 기술적으로 안전하고 범용성이 높으며, 한의사의 진단 보조 수단으로 사용될 경우 보건위생상 위해가 생길 우려가 있다고 단정하기 어렵다면서 면허된 범위 외의 의료행위로 보아 형사처벌할 수 없다고 판단한 것을 법창조적 해석에 해당한다고 지적했다.

심 교수는 대법원이 제시하는 판단 이유는 정책적인 사안으로, 삼권분립 원칙을 고려할 때 타당하지 않다며 정책방향을 제시한다는 것은 결국 어떠한 형태로든 법제도의 정비를 전제로 하는 것이기 때문에 법창조적 해석에 해당할 여지가 있으며, 이러한 경향은 사법적극주의를 보여주는 것으로 바람직해 보이지 않는다고 비판했다.,

법원의 본질적 임무는 현행 법률에 의해 엄격하게 법률을 해석하고 적용하는 것이어야 한다고 강조한 심 교수는 사회적으로 이해당사자 대립이 첨예한 사안에서 사법부가 입법기관의 역할을 대신하여 규범을 창설하는 수준에 이른 것은 사법신뢰를 저해하고 직역 간 반발을 불러올 수 있다고 경고했다.

우리나라 의료체계는 의사와 한의사를 구별하여 면허를 부여하는 이원적 의료체계임을 강조한 심 교수는 대법원의 판단 논리는 이러한 체계를 간과했다고 짚었다.

우리나라의 의료체계는 의사와 한의사를 구별하여 각각의 면허를 부여하고 있다고 설명한 심 교수는 한의사의 초음파 진단기기 사용에 대한 대법원의 판단 논리는 의료 및 한방의료로 구분하고 있는 이원적 의료체계를 간과했다면서 의료기기는 질병의 진단과 치료를 목적으로 하는 의료의 핵심 요소와 연관되며, 그 사용에 필요한 전문 지식과 기술은 기본적으로 의학적 원리에 기반하고 있다고 밝혔다.

심 교수는 특히 대법원이 한의사의 초음파 진단기기 사용을 금지하는 취지의 규정이 존재하지 않는다는 점을 근거로 무면허 의료행위가 아니라고 판단한 것에 대해 논리적 오류가 있다고 짚었다.

심 교수는 진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙 등 관련 규정에 한의사를 명시적으로 포함하지 않은 것은, 애초에 해당 의료행위가 한의사의 업무범위라고 염두에 두지 않았기 때문이라고 보는 것이 합리적이라면서 금지규정이 없다고 해서 허용되는 것으로 해석하는 것은 타당하지 않다고 지적했다.

또한, 한의과 대학의 교육과정이 보완되었다는 대법원의 주장에 대해서도 지식과 경험이 있는 것과 면허가 있는 것은 별개의 문제라면서 교육만으로 법적 자격을 대체할 수 없다고 반박했다.

심 교수는 대법원이 보건위생상 위해가 생길 우려가 있다고 단정하기 어렵다는 점에 근거한 것과 관련해서도 이는 인체를 대상으로 하는 의료행위의 특성을 고려할 때 위험성이 완전히 배제되지 않았음에도 무면허 의료행위로 처벌할 수 없다고 판단한 것으로 해석될 여지가 있다며 추상적 위험범이라는 관점에서 의료법의 목적을 고려할 때 바람직한 해석이라 보기 어렵다고 지적한 뒤 이러한 점에서 해당 판결은 다소 모순적인 내용의 해석이 있다고 되짚었다.

심 교수는 대법원이 현행 이원화된 의료체계를 존중했다면, 한의사의 초음파 진단기기 사용에 대한 판단은 법률 해석의 영역이 아닌 입법부에서 의료일원화 등 면허제도 정비를 통해 해결했어야 할 정책적 사안이었다면서 이러한 사법적극주의적 태도는 결론의 방향성은 옳을지 몰라도, 법치주의의 기본 원칙을 훼손할 수 있다고 우려했다.

아울러 국민 건강 보호와 직역 간 갈등 해소를 위해서는 사법부의 판단보다 국회의 법제도적 보완이 시급히 이루어져야 한다고 역설했다.