<span class='label radius small' style='background-color:#a34952'>기획</span> 의료법에서 설명의무는 어디까지? '법정대리인' 모호

졸속으로 만들어진 의료법 설명의무보완입법도 없다
현행 의료법에서는 수술 등을 하는 경우 환자에게(환자가 의사결정 능력이 없는 경우 법정대리인)에게 설명하고 서면으로 동의를 받도록 규정하고 있다.

하지만, 의료현장에서는 법정대리인에 대한 개념이 모호해 혼란을 겪고 있다. 일각에서는 보완입법을 통해 규정을 명확히 해야 한다는 의견도 나오고 있다.

의료현장에서는 환자가 의식이 없는 경우 법정대리인이 아니더라도 환자의 가족에게 설명을 해도 되는데, 이 규정 때문에 여러가지 애로사항이 발생하고 있다고 불만을 토로하고 있다.

더 큰 문제는 기존에 시술 등에 대해 의료기관에서는 환자에게 설명을 잘 해오고 있는데, 수술 등에 대한 설명의무 조항 때문에 시술 등에 대해서도 설명을 해주고, 동의서를 받도록 해달라는 요구가 많아 개선 요구가 높다.

법률 전문가들은 법안이 만들어지면서 현장의 상황을 충분히 인지하지 못한 상황에서 법정대리인 규정을 신설하고, 여러가지 문제가 발생하는 것에 대한 보완입법을 게을리하고 있다고 지적하고 있다.

20대 국회, 김승희 의원윤소하 의원 법안 발의
설명의무를 강화하는 법률개정안(의료법 개정안)은 20대 국회에서 새누리당 김승희 의원과 정의당 윤소하 의원이 발의했다.

이 법률개정안은 처음에는 의사가 수술 등 대통령령으로 정하는 의료행위를 하고자 할 경우 환자에게 진료의 내용과 방법, 진료 의사, 부작용 등을 설명하고 서면 동의를 받도록 했으며, 이를 위반한 경우에는 행정처분과 형사처벌, 과태료 처분 등을 하도록 했다.

그러나 법사위 제2소위원회 심사과정에서 설명의무를 적용 대상이 수술, 수혈, 전신마취로 제한됐으며, 구체적인 설명 항목 또한 기존 8개 항에서 ▲진단명 ▲수술 등의 필요성과 방법 설명 및 수술참여 의사 이름 ▲수술 등에 따라 발생이 예상되는 위험 ▲수술 전후 환자가 준수해야 할 사항 등 5개 항으로 축소됐다.

위반 시 행정처분징역형 조항이 의료계 반대로 법제사법위원회 심사 과정에서 삭제됐고, 300만원 이하 과태료 처분으로 완화됐으며, 2016년 12월 1일 국회 본회의를 통과했다.

국회 본회의를 통과한 의료법 개정안(의료법 제24조의 2)은 2017년 6월 21일부터 시행됐다.

당시 법조계에서는 의사에게 설명의무를 부여하고, 이를 제대로 이행하지 않을 경우 징역형의 처벌을 하는 것은 위헌소송감이라며 비판했다.

김선욱 변호사(법무법인 세승)는 당시 이 조항과 관련 설명의무가 법제화 돼 있는 영역도 매우 적고, 다른 법령에서는 설명을 안 했다고 형사처벌을 규정한 것이 없다면서 이 조항이 입법화된다면 설명의무를 위반했다고 형사처벌 하는 최초의 법률 조항이 될 것이라고 지적했다.

그러면서 설명의무의 개념과 의미가 명확하지 않은 부분이 많은 상태에서 설명을 안했다고 형사처벌 하는 법률 조항을 만들 경우 형사법의 대원리인 죄형법정주의 명확성 원칙에 반하는 결과를 초래한다며 침해의 최소성 원칙도 위배하고 있어 입법화될 경우 위헌소송이 제기될 수도 있다고 꼬집기도 했다.

설명의무법, 오히려 환자와 의사간 분쟁 조장 우려
우여곡절 끝에 국회 본회의에서는 징역형을 포함한 형사처벌 조항이 삭제되고 과태료 300만원으로 수정됐지만, 설명의무는 환자와 의사간 분쟁을 조정할 것이라는 우려가 컸다.

현두륜 변호사(법무법인 세승)는 2017년 2월 13일 의료윤리연구회가 주최한 월례모임에서 설명의무를 강화한 의료법 개정안은 환자와 의사의 신뢰를 깨고, 분쟁을 유발하는 졸속 입법이라고 비판했다.

현 변호사는 설명의무 위반에 대한 과태료 처분이 가능함에 따라 의료분쟁이 증가할 가능성이 있다면서 사람의 생명 또는 신체에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 수술수혈전신마취의 경우 반드시 환자에게 발생하거나 발생 가능한 증상의 진단명, 수술등의 필요성, 방법 및 내용, 환자에게 설명을 하는 의사치과의사한의사 및 수술 등에 참여하는 주된 의사치과의사한의사의 성명을 비롯해 수술등에 따라 전형적으로 발생이 예상되는 후유증 또는 부작용과 수술등 전후 환자가 준수해야 할 사항을 설명하고 서면 동의를 받을 수 있도록 동의서 양식부터 바꿔야 한다고 설명했다.

환자가 스스로 설명 받기를 거부하거나 포기한 경우에까지 설명의무를 강제하는 것도 부당하다고 봤다.

현 변호사는 2017년 5월 20일 열린 대한의료법학회 월례강연에서도 환자가 설명받기를 거부하거나 포기했음에도 설명을 강행하면 환자에 대한 배려의무를 위반하는 것이라며 법이 의사에게 모순되는 의무를 부과해서는 안 된다고 지적했다.

그러면서 개정 의료법 시행 이후 설명의무 위반이 동일한 사안이라도 민사상 손해배상책임과 의료법상 과태료 처분이 서로 달리 판단될 가능성이 있다며 법질서 전체의 통일적 관점에서 보면, 매우 우려스런 상황이라며 법질서 혼란을 우려했다.

의료법 설명의무 조항이 시행하기도 전에 비판을 받는 이유에 대해 전문가 공청회와 기존 법리에 대해 충분한 검토를 하지 않은 채 발의 3개월 만에 입법됐기 때문이라며 의료법 개정 과정이 상당히 부실하게 진행됐다는 점도 짚었다.

실제로 한국의료분쟁조정중재원이 2020년 발표한 최근 4년간 설명의무 관련 의료분쟁 현황 분석 자료에 따르면, 감정 완료한 전체 4405건 의료분쟁 사건 가운데 절반에 가까운 47.7%(2102건)에서 설명의무가 보상책임 등을 결정하는 쟁점으로 작동한 것으로 파악됐다.

전체 2102건의 설명의무 분쟁사건 가운데 28.3%인 595건이 병원급에서 발생했으며, 종합병원 22.5%(472건), 상급종합병원 22.1%(464건), 의원 15.7%(331건) 등이 뒤를 이었다.

진료과목별로는 정형외과가 전체의 26%(546건)로 가장 높은 분포를 보였고, 신경외과 14.6%(308건), 외과 9%(190건), 성형외과 5.9%(123건), 산부인과 5.7%(119건) 등으로 나타났다.

법정대리인에 대한 개념 모호부실하게 만든 법안 증명
이처럼 설명의무와 관련한 법안이 개정돼 시행되고 있지만, 여러가지 문제점이 발생하고 있음에도 보완입법조차 이뤄지지 않고 있다.

김천수 교수(성균관대 법학전문대학원)는 [의협신문] 기고글을 통해 환자에게 의사결정 능력이 없는 경우, 설명을 해야할 상대방을 환자의 법정대리인으로 규정한 것이 대표적인 문제점이라고 지적했다.

김 교수는 법정대리인이 상대방으로 되는 경우란 환자에게 의사결정 능력이 없는 경우인데, 이에 대한 판단 기준이 모호하다며 그 판단을 잘못해 부적절한 상대방에게 설명해 동의를 받은 의사는 과태료 부과 처분의 위험에 빠진다고 밝혔다.

법정대리인이 없는 경우도 문제라고 지적했다.

민법상 정신적 제약을 불문하고 성년자에게는 후견인 즉 법정대리인이 없는 경우가 대부분이라고 밝힌 김 교수는 의사결정능력이 있는 환자가 장성한 자녀에게 설명을 듣고 결정을 하도록 미리 위임해 놓은 경우라도, 이 자녀는 법정대리인이 아니므로 이 자녀에게 제24조의 2 제1항의 설명동의 절차를 밟아야 할 의무가 없다고 설명했다.

반대로 의사는 법정대리인이 아닌 그 자녀에게 설명과 동의 절차를 밟았어도 환자에게 설명동의 절차를 밟지 않으면 과태료의 처분을 받을 수 있다고 강조했다.

김 교수는 환자로부터 수술에 관한 자기결정권의 행사를 위임받은 자(의료결정의 수임자)를 설명동의 절차의 상대방에 포함하지 않은 것은 문제라고 꼬집었다.

법정대리인없는 경우, 가족간에도 설명 못해범위 재설정 필요
의료법에서는 설명은 환자에게 하는 것이 원칙이다. 그러나 예외적으로 환자가 의식이 없는 경우 등에는 법정대리인에게 설명을 하도록 규정했는데, 우리나라 성인 중 법정대리인을 가진 사람은 거의 없다시피하다.

정혜승 변호사(법무법인 반우)는 법률에서 법정대리인에 대해 명확히 규정할 필요가 있다고 강조했다.

정 변호사는 법정대리인은 법률이 정한 대리인이라는 뜻인데, 민법은 미성년자의 법정대리인은 부모로 정했지만 성년이 되는 순간 법정대리인은 없어진다며 다만, 성년후견이 개시되는 경우 그 후견인이 법정대리인이 될 수 있다고 말했다.

즉, 부부라 하더라도 각 상대방의 법정대리인이 되는 것이 아니며, 부모와 자녀 관계에서도 법정대리인은 존재하지 않는다는 것.

정 변호사는 이런 점을 간과하고 의료법 개정 당시 법정대리인이라는 용어를 사용했는데, 이는 반드시 개정이 필요한 부분이라고 말했다.

그러면서 이 조항은 위반할 경우 과태료를 부과하기 때문에 환자 대신 누구에게 설명해야 그 의무를 면하는지 법률에서 정확히 규정돼야 한다며 친족 중 어느 범위까지 상대방으로 설정할지도 논란의 여지가 있다고 설명했다.

수술과 시술의 모호한 경계의료분쟁 소송 빌미 제공

의료법이 개정되기 전에는 의료의 전 과정에 대한 설명이 이뤄졌는데,의료법이 개정되면서 수술수혈전신마취의 경우만 설명을 하도록 해 분쟁의 빌미를 제공하고 있다.(표 참조)

정혜승 변호사는 기존 판례는 의료의 전 과정에서 설명을 하도록 하는 것에 비해 의료법에서는 오히려 설명의 대상을 좁히고 있다고 말했다.

그러면서 판례는 침습적 행위라면 시술까지도 동의서에 따른 설명을 하도록 하고 있는데, 의료법은 시술도 배제하고 있다며 오히려 판례가 환자를 더 보호하는 셈이라고 강조했다.

정 변호사는 이 밖에 의료법에서는 설명의 주체를 의사라고만 규정하고 있는데, 여러 의사가 환자의 진료에 관여하는 경우, 그 중 누가 설명을 해야 하고, 누가 과태료 처분을 받는지 여부가 불분명하다며 의료법 개정안을 만들 때 여러 의사가 진료에 관여하는 형태를 예상하지 않은 입법인 듯 하다고 지적했다.

수술의 범위에 시술이 포함되는지 여부도 다툼이 되고 있다.

조진석 변호사(법무법인 세승)는 의료법 상의 설명의무의 경우 수술, 수혈, 전신마취를 그 대상으로 하고 있으나 의료법에 수술이나 전신마취에 관한 정의(definition) 규정이 없고, 임상의학적으로도 구체적으로 정립되지 않아 그 범위가 모호하다는 문제점이 있어 분쟁의 소지가 있다고 말했다.

조 변호사에 따르면 실제로 자궁내막소파술이 시술에 해당하는지 수술에 해당하는지를 두고 환자 측이 수술에 해당함에도 설명하지 않았다고 형사 고소를 제기한 경우가 있다.

또 유방보형물 수술 후 수술 부위에 대한 세척술 시행을 두고 환자 측이 수술이라고 주장하며 의료법 위반이라고 주장함에 반해 의사 측은 시술이라고 주장하며 의료법 위반이 아니라고 반론한 사례, 그리고 의식하 진정요법을 두고 전신 마취에 해당하는지 여부가 문제된 사례도 있다.

조 변호사는 이런 문제는 입법 당시 수술이나 전신 마취가 다른 의학적 처치와 명확하게 구분되지 않는다는 것에 대한 이해가 부족한 상태에서 적절하지 않은 모호한 단어를 사용해 법률을 만들었기 때문이라고 말했다.

그러면서 전문영역에 대한 구체적 이해 없이 전문영역에 적합하지 않은 모호한 범위를 가진 법문언에 기반해 수범자들에게 구체적 법적 의무를 강제한다는 점에서 입법학적으로 상당히 좋지 않다고 덧붙였다.

수술이 성공적으로 끝났어도 설명의무 어기면 과태료 처분
의료법에서는 수술의 성공과 악결과와 상관없이 설명의무를 위반하면 과태료 처분을 하도록 한 것도 문제다.

의료법이 개정되기 전 판례상 설명의무는 악 결과가 발생한 경우, 환자가 그 악결과에 대해 충분히 고려할 기회를 상실한 자기결정권 침해를 배상하도록 했다.

그러나 의료법상 설명의무는 환자에게 악 결과가 발생하거나 발생하지 않거나를 떠나 그냥 설명을 하지 않으면 그 자체가 불법이 되어 과태료가 부과된다.

정혜승 변호사는 환자에게 아무런 부작용과 후유증 없이 수술을 마쳤더라도 설명을 하지 않았다면 그 자체로 과태료 부과 대상이라고 말했다.

게다가 환자에 대한 배상이 아닌 국가에 대한 과태료 납부라서 과연 의료법상 설명의무를 제정한 취지가 환자를 위한 것인지 다소 의문이라고 의아해 했다.

또 입법 당시 설명을 하지 않으면 형사처벌(벌금)을 하자는 논의가 있었으나 이는 너무 과하다는 취지에서 과태료로 변경된 것으로 알고 있는데, 과태료는 행정질서벌로서 주차위반을 하는 경우 등에 부과되는 것인데, 과연 환자에게 설명을 하지 않는 상황을 행정질서벌로 규제한다는 것이 체계상 적절한지도 모르겠다며 의문을 제기했다.